ARTIGO JURÍDICO

Aborto em fetos anencéfalos: implicações jurídico-penais -

Gabriela Pereira de Lucena04/03/2009-09:30Autor: Gabriela de Lucena Pereira;
Como citar este artigo: LUCENA, Gabriela Pereira de. Aborto em fetos anencéfalos: implicações jurídico-penais. Disponível em http://www.lfg.com.br. 04 de março de 2009.

O objetivo do presente estudo é abordar aspectos jurídico-penais do polêmico caso envolvendo fetos portadores de anencefalia, uma doença fetal que atinge em média 1 a cada 1600 fetos nascidos vivos.
Tal anomalia consiste na ausência dos hemisférios cerebrais e do crânio, ou seja, popularmente, diz-se que a criança nasce "sem cérebro".
Muito embora a medicina tenha avançado a passos largos nas ultimas décadas, a anencefalia ainda é uma doença sem cura, razão pela qual um feto portador desta doença não possui nenhuma expectativa de sobreviver fora do útero materno.
A discussão sobre os "anencéfalos" foi constante nos últimos anos, quando se intensificaram as buscas por alvarás judiciais que permitissem a interrupção da gestação nesses casos.
Vale ressaltar que todas as constatações aqui descriminadas desconsideram os princípios apregoados pela Igreja, tratando-se simplesmente de uma abordagem jurídica.
Pois bem.
Doutrinariamente, o aborto consiste na morte do feto através de manobras cirúrgicas, pela ingestão de substâncias nocivas à saúde do feto, ou, ainda, pelo estágio de evolução do nascituro.
Em razão da ampla defesa aos direitos do nascituro, o Código Penal incluiu o aborto entre os crimes contra a vida (arts. 121 a 128), impondo pena de reclusão aos autores do delito em casos mais extremos.
Como exceção à regra de que aborto é crime, o legislador entendeu por bem ressalvar os seguintes casos: o aborto necessário, como meio de salvar a vida da gestante e o aborto sentimental, decorrente de gestações resultantes de estupro. Nesses casos, a interrupção da gestação passou a ser permitida, independentemente de autorização judicial.
Afora essas duas situações, surgiu nos últimos tempos uma hipótese não prevista pelo legislador: a possibilidade de interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Essa omissão desencadeou interrogações acerca da prática ou não do crime de aborto nesses casos.
A par disso, muitas correntes já se formaram: De um lado o entendimento de que a interrupção da gestação de fetos anencéfalos fere o direito à vida previsto na CR/88, em contrapartida os que afirmam a inexistência de crime, considerando a inexistência de vida, observados critérios abordados adiante.
Frente a tudo isso os Tribunais expedem alvarás que autorizam a interrupção da gestação, decisões que agradam as mães desgostosas por sua condição, porém, desagradam os defensores dos direitos do nascituro.
Para esclarecer muitas dessas lacunas, é necessário questionar-se: Juridicamente, quando se dá a morte?
Para se chegar a tal resposta passa-se, novamente por questões controvertidas, em razão das inúmeras correntes que se posicionam sobre o assunto. Todavia, para o momento leva-se em consideração apenas a tese de que a morte é dada pela parada da atividade cerebral.
A comprovação desse fato (morte) se dá nos termos da Lei 9394/97, que dispõe acerca da possibilidade de transplantes de órgãos.
O artigo 3º da Lei supracitada dispõe que:
"ART. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamente deverá ser precedida de DIAGNÓSTICO DE MORTE ENCEFÁLICA" (grifei) [...]
Ora, se há uma lei estabelecendo que o critério adotado para a definição de morte é a morte encefálica, pode-se perfeitamente definir como o ponto final da vida a parada da atividade cerebral.
Visto isso, passa-se ao estudo da primeira corrente utilizada para a descaracterização de aborto criminoso na interrupção da gestação de anencéfalos, a qual encontra alicerce no artigo 17 do Código Penal.
Trata-se, em verdade, do "crime impossível", o qual pode ser definido como quando determinada pretensão criminosa não pode ser consumada por ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto.
O enunciado do artigo 17 não é por si só explicativo, para tanto se faz necessário compreender o significado de "ineficácia absoluta do meio" e "impropriedade absoluta do objeto".
A ineficácia do meio é a impossibilidade de se obter o resultado frente aos instrumentos utilizados para sua execução. Um exemplo clássico é trazido por Fernando Capez (2001, p.230) como "um palito de dente não é capaz de matar um adulto".
Tal exemplo parece absurdo, porém, explica perfeitamente a causa acima disposta, o meio utilizado jamais atingirá o resultado pretendido.
Já a segunda parte do artigo 17, CP, faz referência à absoluta impropriedade do objeto, ou seja, a quem se pretende atingir com a conduta.
Para Fernando Capez (2001, p. 231), "a pessoa ou coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea para a produção do resultado lesivo", ainda, traz como exemplo típico, a pretensão de se matar um cadáver.
Na anencefalia, tal previsão penal é contemplada diante da constatação de inexistência de vida em fetos anencéfalos. Para tanto, utilizam-se os critérios já expostos acerca da configuração da morte como parada da atividade cerebral.
Partindo-se do pressuposto que o bem jurídico tutelado pelo aborto é a vida do nascituro, dessume-se que sendo o feto anencéfalo um morto cerebral, ou seja, desprovido de vida, inexiste um bem jurídico a tutelar.
Em suma, o crime impossível necessita de um objeto impróprio ou de um meio ineficaz, assim, o anencéfalo estaria vinculado ao requisito de objeto impróprio, uma vez que não se pode cometer aborto em um feto que não possua vida.
Nessa mesma esteira, jaz a figura da atipicidade, conforme segue.
Para a configuração de um delito, são necessários três requisitos: FATO TIPICO, ANTIJURIDICO E CULPÁVEL, sendo que a ausência de um desses requisitos descaracteriza o crime.
Nesse momento, reserva-se a comentários acerca do fato típico, ou seja, aquilo que está contido no próprio texto da Lei.
O artigo 1º do CP estabelece que:
"Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."
Este dispositivo está inteiramente ligado com a questão da tipicidade ou atipicidade de uma conduta. Uma vez que não estando previsto (tipificado) na lei penal, não há crime e, portanto, não se aplicará qualquer sanção (pena).
É certo que um fato atípico pode vir a ser tipificado pelo legislador, porém, enquanto isso não acontece não há que se falar em condenação, privação de liberdade, réu ou outros dizeres penais.
Partindo-se desse pressuposto, é que se visualiza a figura do aborto de fetos anencéfalos.
Sendo a parada da atividade cerebral o conceito de morte dado pela lei de transplantes de órgãos e tecidos, vê-se, novamente, que um feto anencéfalo está juridicamente morto, não havendo, portanto, bem jurídico a tutelar na interrupção da gestação, o que torna o fato atípico, remetendo-se novamente à configuração de crime impossível.
Na verdade tem-se o seguinte: considerando que para que exista um crime é necessário que haja alguma lei dizendo que determinada conduta é considerada como tal; considerando que fetos anencéfalos são considerados "sem vida" pela ausência de atividade cerebral; considerando que não existe no ordenamento jurídico pátrio nenhuma disposição acerca de violação a vida de seres que dela não dispõe; tem-se que o aborto de fetos anencéfalos é um fato atípico no ordenamento jurídico brasileiro.
Além da atipicidade, pode-se autorizar o aborto de fetos anencéfalos com base no ESTADO DE NECESSIDADE, excludente de ilicitude prevista no artigo 23, I, CP, in verbis:
"Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade
[...]"
A simples leitura desse dispositivo não possibilita a compreensão segura desta excludente, para tanto o legislador trouxe o significado de estado de necessidade transcrito no artigo 24 do mesmo diploma legal:
"Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar-se de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se."
Para que seja possível ligar esta figura ao caso da anencefalia, é necessário saber que existem inúmeros riscos de vida à gestante nesta situação peculiar de gravidez, entre eles podemos citar: as gestações de anencéfalos causam, com maior freqüência, doenças como hipertensão; além de prolongamento da gestação por mais de 40 semanas; alterações do comportamento psicológico da gestante; puerpério com maior incidência de hemorragias maternas e infecções pós-cirúrgicas, etc.
Por conta de todas estas complicações é que a gestação de um feto anencéfalo deixa de ser um ato heróico, podendo se tornar um ato suicida, ao passo que a mãe deixa de pensar nos males que está correndo, a fim de manter dentro de si um ser sem nenhuma expectativa de vida.
Visto isso, pode-se dizer que o estado de necessidade deste caso se faz diante do risco de vida que a gestante corre durante a gravidez.
Em suma, o estado de necessidade nada mais é que a opção de um bem jurídico em detrimento de outro.
E assim, no caso da anencefalia, a gestante opta por seu bem jurídico, ou seja, sua vida, em detrimento do bem jurídico tutelado pelo aborto, que é a vida do feto.
Para Igor Bertoly Tupy (Estado de necessidade: breves considerações. Jus Navegandi)
"É a prevalência pela lei do mais capaz, do mais ágil, do mais inteligente, ou do mais feliz, que está autorizado legalmente a salvar seu direito a qualquer preço, frente a outros direitos de valor igual ou inferior e que também se acham ameaçados por um perigo comum."
Assim, nota-se que a interrupção da gestação de fetos anencéfalos pode ser contemplada pela causa de excludente de ilicitude do estado de necessidade.
Finalmente, vislumbra-se a possibilidade de excluir a culpabilidade da gestante em face da inexigibilidade de conduta diversa.
Esta figura penal é contemplada sempre que o autor do crime não tenha como agir de forma diversa daquela que agiu.
Em se tratando de gestantes de fetos portadores de anencefalia, tal orientação penal pode ser aplicada novamente em face dos inúmeros riscos que a gestante corre ao manter a gravidez, não sendo possível exigir que ela opte pela vida de um feto inviável em detrimento de sua própria vida.
As justificativas para esse ato são na verdade as mesmas justificativas dadas no estado de necessidade, levando-se sempre em conta a proporcionalidade na aplicação da lei penal, o que quer dizer que entre dois bens jurídicos não há que se admitir que a gestante tenha a OBRIGAÇÃO de optar por aquele que não enseja nenhuma expectativa de futuro!
Para Ernesto Anízio Azevedo Melo (2006, sem paginação), no que tange aos anencéfalos:
"Configura-se nitidamente no caso em tela uma excludente de culpabilidade pelo simples fato de que seria sobre-humano exigir da gestante uma conduta heróica ao forçá-la durante nove meses a gerar um nascituro provido de uma existência limitada ao ventre materno, submetendo não só a mãe e o pai do feto, mas também todos os familiares a uma situação cruel de aguardar tal lapso temporal sem em contrapartida celebrar ao nascimento de um novo membro familiar, mas sim ao enterro de um ente do qual nunca se esperou a vida, já que a morte estava previamente anunciada."
Em suma, só lhe seria aplicada a culpabilidade caso a gestante podendo agir de acordo com a Lei, o fizesse de forma diversa, ou seja, agisse ilicitamente quando lhe fosse cabível agir de maneira lícita.
Sendo o aborto um fato típico, jurídico e culpável em nosso ordenamento jurídico, a gestante estaria incursa nas penas previstas nos artigos 128 e ss do CP, porém, em se tratando de uma gestação inviável e fadada ao fracasso, não se poderia exigir da gestante conduta diversa da que cometeu, qual seja, a interrupção da gestação.
Muito embora, a possibilidade de interrupção da gestação de fetos anencéfalos não esteja prevista no código penal brasileiro, muitos julgados já foram proferidos no sentido de autorizar esta prática ou, ainda, quando já praticada, absolvendo as gestantes que optaram por isso.
Tomando frente como um dos Tribunais mais inovadores do país, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul se manifestou, por diversas vezes, favorável a interrupção da gestação de fetos portadores de anencefalia.
Extrai-se alguns trechos de acórdãos já proferidos pelo TJRS:
"O feto torna-se incompatível para a vida, após o nascimento, tendo um péssimo prognóstico, pois não sobreviveria mais do que poucas horas após o parto, além do que gera risco à vida da gestante, visto que o parto de um portador de acrania é difícil, podendo a gestação, inclusive, prolongar-se por período superior a um ano. (Relator José Antônio Cidade Pitrez 70005577424 - TJ-RS)"
"O aborto por malformação física ou psíquica não está, contudo, incluído no art. 128 do CP, como mais uma indicação de causa excludente de ilicitude. Tal circunstância não impede, no entanto, que a defesa, no Tribunal do Júri, argua a tese, não como causa elisiva da antijuridicidade, mas, em verdade, como causa excludente de culpabilidade, já que, nas circunstâncias concretas em que se deu o fato, não se poderia exigir da gestante um comportamento conforme a norma. (Des. José Antonio Hirt Preiss 70005037072 - TJ-RS)"
"Contudo, a ausência de lei expressa, não significa que não possa o Judiciário, face o caso concreto comprovada a excepcionalidade, embasando-se em outros dispositivos, nos princípios constitucionais ou em princípios supralegais como a inexigibilidade de outra conduta autorizar a interrupção da gravidez. (Desa. Elba Aparecida Nicolli Bastos, Relatora do Processo Nº 7711400355 - TJRS)"
Deste modo, verifica-se que mesmo sem previsão no ordenamento jurídico, muitas decisões vêm sendo tomadas em favor da interrupção da gestação de fetos portadores de anencefalia, onde os julgadores analisam critérios que vão além das linhas do Código Penal, como pôde ser constatado nos trechos dos acórdãos supracitados.
Mesmo com todos estes argumentos, hoje, quem pratica o aborto ou permite que em si o pratique, mesmo que o fruto da gestação seja um feto sem expectativa de vida, comete o crime de aborto previsto no Código Penal Brasileiro de 1940.
Note-se que o Código Penal vigente no Brasil foi promulgado em 1940, ou seja, numa época em que não se poderia prever tamanho avanço científico, a ponto de ser detectada a malformação do feto no início da gestação. Por outro lado, o legislador de 1940 permitiu que gestantes de fetos provindos de estupro pudessem interromper sua gestação sem qualquer imputabilidade penal: é o chamado aborto sentimental, onde o bem jurídico "vida" é desvalorizado frente ao abalo psicológico que a mãe sofrerá por manter a gestação e conviver com o fruto de sua dor.
Todavia, sabe-se que o legislador não poderia prever que a anencefalia fosse se tornar um problema no Brasil e que a gestante também sofreria um abalo emocional ao ser obrigada a ver seu filho nascer e para simplesmente ter de enterrá-lo...
Mesmo cientes de todos estes males, alguns julgadores insistem em considerar reprovável a atitude da gestante que busca dar fim ao seu sofrimento, pleiteando alvarás para interrupção da gravidez. Assim, denegam-lhe estas pretensões.
Analisados todos os riscos que a gestante corre ao manter esta gestação, não se pode julgar como reprovável a conduta da gestante que pratica o aborto para se salvar de um perigo eminente, ou seja, o risco de vida não provocado por sua vontade.
Em decorrência disto não haveria a configuração de crime na conduta da gestante, o que em si só bastaria para que esta fosse absolvida.
É certo que se o legislador de 1940 pudesse antever todos estes acontecimentos, teria incluído a anencefalia ao rol dos casos de aborto permitidos por lei.
Por outro lado, é oportuno atentar para o termo "permitidos", o que aqui se sugere não é que toda gestação de fetos anencéfalos seja, obrigatoriamente, interrompida, mas sim que seja conferido à gestante um direito de escolha, para que esta possa pesar todos os prós e contras que a ela compete, ao final decidindo pela interrupção ou manutenção da gravidez.
Além disso, nenhum ser humano é igual, algumas gestantes podem se sentir preparadas a levar adiante a gestação, vendo seu filho vir ao mundo e falecer em questão de segundos. No entanto, é inconcebível obrigar aquelas que não se sentem aptas a passar por tamanho sofrimento.
Tudo isso revela a importância de uma reforma do Código Penal Brasileiro, incluindo-se a anencefalia ao rol dos casos em que se permite o aborto no Brasil. Tal posição coaduna-se com a percepção de uma ciência jurídica dinâmica, não estática, em harmonia com os reclames da sociedade.
REFERENCIAS
BRASIL, Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal / obra coletiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 19. ed, São Paulo : Saraiva, 2004.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral I. 3.ed - São Paulo : Saraiva, 2001.
MELO, Ernesto Anízio Azevedo; MENEZES, Valdete Aline A. de. Feto Anencefálico - Uma "Falsa Vida". Ministério Público de Sergipe. Disponível em http://www.mp.se.gov.br/ViewNoticia.asp?ident=1130 Acesso em: 12 dez 2006.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime n. 70005037072, Relator Des. José Antonio Hirt Preiss. Da Terceira Câmara Criminal. Porto Alegre, RS, 12 set. 2002. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br Acesso em: 15 mai 2006.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime n. 70011400355, Relatora Desa. Elba Aparecida Nicolli Bastos. Da Terceira Câmara Criminal. Porto Alegre, RS, 14 abr. 2005. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br Acesso em: 15 mai 2006.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mandado de Segurança n. 70005577424, Relator Des. José Antonio Cidade Pitrez. Da Segunda Câmara Criminal. Porto Alegre, RS, 20 fev. 2003. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br Acesso em: 15 mai 2006.
TUPY, Igor Bertoli. Estado de necessidade: breves considerações. Jus Navegandi. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4711 Acesso em 17 abr. 2006.